Judges and Mass Litigation - a (Behavioural) Law & Economics Perspective

Abstract

Judicial duties have for decades extended far beyond the scope of traditional adjudication, judges being progressively called upon to occupy the role of social engineers. Meanwhile, contexts in which judges evolve have transformed: mass damage nowadays tends to multiply and create new challenges not only for legal actors, but also for society at large. In spring 2011, the replies received by the European Commission to its public consultation on collective redress indicated European stakeholders’ strong interest in seeing judiciaries play prominent and leading roles in the supervision and monitoring of procedures which enable groups of claimants to seek together compensation for damage caused by mass events. In its 2013 Recommendations, the EU Commission further highlighted that ‘a key role should be given to courts in protecting the rights and interests of all the parties involved in a collective redress actions as well as in managing the collective redress actions effectively’. Judges are thus expected to be neutral and robust agents while assuming heavy responsibilities under a considerable burden.

After having briefly introduced the topic (Chapter 1) and explained why the rationale of mass litigation indeed may require the intervention of judges as safeguards (Chapter 2), this thesis explores the new responsibilities falling upon judges and the novelties that mass litigation may bring to their practice. The comparative analysis of five different mass litigation procedures highlights convergences in judicial intervention, and helps clarify the type of judges that policymakers nowadays tend to expect to monitor and resolve mass disputes (Chapter 3). Interestingly, the study of judicial behaviour and judicial decisionmaking has recently pervaded social sciences and subsequently been embraced by lawyers, economists and psychologists. These different branches of study have shed light on the way judges manage and decide cases beyond the traditional assumption positing that they are mere neutral decision-makers simply applying law to facts. Such insights from social sciences offer complementary views that are worth considering in times where judges have been assigned increased responsibilities in our society: expecting too much from judges who might not be able to live up to these expectations could be detrimental for the judiciary’s functioning and reputation, and ultimately for the whole treatment of mass litigation. Referring to rational choice theory, this research tends thus to propose a view ‘from the inside’ of judges dealing with mass litigation. It discusses the issue of judicial incentives and points out the influence of judicial attitudes on the resolution of mass claims (Chapter 4). Going then a step further and assuming that individuals do not behave as rational utility maximizing agents but have a bounded rationality and may be prone to bias, insights from behavioural law & economics show how contexts – here, the ‘mass’ context – can influence judicial decision-making. It notably questions whether decision-makers tend to behave differently when facing groups or numerous individuals, and highlights the associated consequences for the treatment of mass claims (Chapter 5). Since the analysis would not be complete without empirical testing, the research proposes two reality checks in order to verify whether the theoretical developments previously set forth can be substantiated in practice. The first check consists of an online questionnaire conducted with French judges, aimed at collecting judicial viewpoints on the French group action. The second is an experiment intended to discuss the impact of multiple claimants on legal decision-making (Chapter 6). The analysis finally discusses alternative solutions to remedy judges’ vulnerabilities (Chapter 7) and proposes paths for future research in this field (Chapter 8).

This research ultimately shows that policymakers have a view of the relationship between judges and mass claims that is mostly one-sided: judges have a key role to play for the management and resolution of mass disputes. Yet, insights from social sciences tend to suggest that this relationship is actually double-sided: judges do not only have an important role in mass litigation, but mass claims also can have a great impact on judicial attitudes and decision-making. Therefore, the first audience that this research seeks to target is policymakers at both EU and Member States levels who have recently implemented - or are currently discussing - the implementation of mass devices. Viewpoints of judges should be better taken into account and enhanced consideration should be given to judges’ strengths and weaknesses when evaluating and/or adapting existing forms of mass litigation tools. The second audience are judges themselves. The research contributes to shed some light on their new roles in the treatment of mass claims. It highlights the pitfalls that they may face, and errors that they may be prone to make on such circumstances. It also draws their attention to the consequences of their attitudes in mass disputes. When considering the prominent roles played by judges in this field, these findings will finally be of interest for all parties likely to be involved in mass claims.

L’office du juge a profondément évolué au fil des dernières années, les juges étant progressivement appelés à jouer le rôle d’ingénieurs sociaux intervenant dans tous les aspects de nos sociétés modernes. En parallèle, les contextes dans lesquels les juges évoluent ont connu d’importants bouleversements. En particulier, les dommages de masse résultant de la commercialisation à grande échelle de produits défectueux ou liés à des comportements d’entreprises frauduleux tendent aujourd’hui à se multiplier, et créent des défis d’un type nouveau tant pour le monde judiciaire que la société dans son ensemble. Au printemps 2011, les réponses reçues par la Commission européenne à sa consultation publique sur les mécanismes de recours collectifs ont souligné le souhait partagé par une vaste majorité d’acteurs européens de donner un rôle primordial aux juges pour la conduite et la supervision de procédures de recours collectif qui permettent à des demandeurs d’agir en justice ensemble en réparation de leur préjudice ou en cessation d’une pratique illicite. Dans ses recommandations de 2013 sur les recours collectifs, la Commission s’est à son tour fait l’écho de cette volonté en soulignant que ‘les juridictions devraient se voir confier un rôle clé dans la protection des droits et des intérêts de toutes les parties concernées par une action collective, ainsi que dans la gestion efficace de ce type de recours’. Il est par conséquent requis et attendu des juges qu’ils agissent en agents neutres, capables d’assumer d’importantes responsabilités, tout en faisant face à une charge très conséquente de travail.

Après avoir brièvement introduit le thème de cette recherche (Chapitre 1) et avoir clarifié en quoi la logique économique et le fonctionnement du contentieux de masse – entendu via le prisme des recours collectifs - en effet requiert l’intervention du juge afin de s’assurer que les coûts générés par ces procédures ne dépassent pas les bénéfices qui leur sont associés (Chapitre 2), cette recherche explore plus en détails les nouvelles responsabilités incombant aux juges et les nouveautés que le contentieux de masse apportent à la pratique judiciaire. L’analyse comparative de cinq procédures de masse en Europe et aux Etats-Unis permet de clarifier le type de juge qui est aujourd’hui idéalement souhaité pour une conduite et une supervision efficace des contentieux collectifs (Chapitre 3). Puis, cette recherche s’intéresse aux éclairages alternatifs qui permettent d’apprécier ce débat sous des angles différents. L’étude du comportement et de la prise de décision judiciaire est en effet devenue ces dernières années un important objet d’investigation pour les sciences sociales, et a été abordée par des juristes, des économistes ou encore par des chercheurs en économie comportementale et cognitive. Ces points de vue alternatifs sur les juges et le monde judicaire permettent d’envisager autrement la façon dont les juges agissent et décident. A une époque où les juges se voient donner une place croissante dans notre société, ces enseignements méritent aujourd’hui d’être étudiés et pris en considération : trop attendre ou trop exiger des juges pour la conduite du contentieux de masse pourrait en effet s’avérer préjudiciable pour le fonctionnement et la réputation de la magistrature, et plus généralement, pour la résolution des litiges collectifs dans leur ensemble. S’appuyant tout d’abord sur la théorie économique dite du choix rationnel, cette recherche propose une vue ‘de l’intérieur’ des juges impliqués dans la résolution des contentieux de masse. Le juge est alors perçu comme un être rationnel ayant des préférences et répondant à des incitations. Ce point de vue permet de mettre en lumière l’influence de la personnalité du juge sur la résolution des litiges de masse (Chapitre 4).Puis, partant cette fois du postulat que les juges n’agissent plus comme des agents rationnels, mais ont une rationalité limitée et peuvent être sujets à des biais cognitifs, l’apport de l’économie comportementale et de la psychologie permet de mieux comprendre comment le contexte (ici tout particulièrement, le contexte de masse) est susceptible d’influencer la prise de décision judiciaire et la résolution des litiges collectifs (Chapitre 5). Deux travaux empiriques viennent ensuite tester ces hypothèses: le premier est un questionnaire en ligne conduit auprès de juges français et destiné à collecter des avis et perceptions de juges sur l’action de groupe récemment introduite en France. Le second est une expérience comportementale visant à mieux comprendre l’impact du nombre de demandeurs sur les décisions des acteurs judiciaires. Il s’agira en particulier de comprendre si - et si oui, de quelle manière - le nombre de personnes impliquées dans un contentieux de masse tend à modifier les décisions relatives à la responsabilité et à la fixation des dommages et intérêts alloués (Chapitre 6). La recherche s’achève en explorant différentes solutions pour pallier les vulnérabilités des juges qui auront été préalablement identifiées (Chapitre 7), et en suggérant plusieurs possibles voies pour des recherches ultérieures dans le domaine (Chapitre 8).

Pour récapituler : cette recherche met en évidence que la relation entre les juges et le contentieux de masse est aujourd’hui encore essentiellement perçue comme étant à sens unique, les juges ayant un rôle essentiel à jouer pour la résolution des litiges collectifs. Néanmoins, les enseignements des sciences sociales tendent à montrer que cette relation est en réalité à double sens : les contentieux collectifs ont également des conséquences sur les attitudes et les choix des juges. Leurs personnalités et leurs décisions sont susceptibles d’influencer de manière significative la conduite des litiges collectifs. Le premier public auquel cette recherche s’adresse sont les décideurs publics des pays - notamment au sein de l'Union européenne où ce débat reste d’une vive actualité - qui ont récemment introduit, ou sont en voie d'introduire, des mécanismes de recours collectifs dans leur système juridique. A la suite de cette étude, il apparait fortement souhaitable de mieux prendre en compte les opinions et vues des juges dans toutes discussions ayant trait au fonctionnement des mécanismes de recours collectifs. Cette étude s’adresse ensuite aux juges eux-mêmes. Cette recherche clarifie leurs rôles successifs dans la conduite des contentieux collectifs, et met en avant les difficultés et erreurs susceptibles d’être commises. Enfin, étant donné le rôle essentiel joué par les juges dans ce domaine, cette recherche sera également d'intérêt pour toute partie à même d'être un jour elle-même impliquée dans un litige de masse.